간통죄에 대한 위헌 여부를 놓고 헌법재판소가 4차례 합헌을 내린 데 이어 오늘 26일 간통에 대해 국가아 형벌권을 행사하는 것은 부당하다는 위헌결정(재판관 7:2)을 내렸다. 간통죄의 위헌 법률 심사는 지난 1990년(6:3)을 시작으로 1993년(6:3),2001년(8:1),2008년(4:5)에 위헌 결정 정족수 6명을 채우지 못해 합헌 결정을 내렸다.

간통죄를 위헌으로 볼 것인가에 대해 간통죄를 폐지하면 성 관념이 문란해질수 있고 약자인 여성을 보호하기 위해 간통죄 존치가 필요하다는 합헌론(2)과 간통죄는 성적 자기결정권과 사생활 비밀을 침해함으로 폐지해야 한다는 위헌론(7)으로 재판관들 간에 의견이 갈렸다.

다수의견(박한철,이진성,김창종,서기석,조용호 재판관)은 “간통죄는 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한한다” 며 “ 사회 구조 및 결혼과 성에 대한 국민의 법의식이 변화되고, 성적 자기 결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라, 간통행위에 대하여 국가가 형벌로 다스리는 것은 부적정하다”하다고 판단했다.국민의 법감정 변화, 사적 영역에 대한 형법 개입 부적절 등 현대 형벌의 보충성론을 근거로 간통죄가 위헌이라는 것이다. 간통죄 폐지가 국민의 법감정인지는 합헌을 판단한 재판관간에도 의견이 갈렸다.

보충의견을 제시한 이진성 재판관은 "간통죄를 폐지하는 한편,간통행위로 인한 가족의 해체사태에서 손해배상,재산분할청구,자녀양육,면접 등에 관한 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다”고 주장했다.

한편 김이수 재판관은 간통죄의 유지가 필요하다는 것이 일반 국민의 법감정이나, 파탄한 배우자에 대한 간통행위는 사회비난 가능성이 없는 경우가 있고, 미혼인 상간자가 도발,유혹한 경우를 제외한 다른 경우까지 처벌하는 것은 국가형벌권의 과잉행사로 현행 간통죄 조항은 헌법에 위반된다는 의견을 제시했다.

 강일원 재판관도 간통죄 법적 규제의 필요성은 인정되나 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 국민이 국가공권력 행사의 범위와 한계를 예측할 수 없어 헌법의 죄형법정주의 원리인 명확성의 원칙에 위반돼 위헌이라는 의견을 내놓았다.

반면, 소수의견(이정미, 안창호 재판관)은 “간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지 보호에 파괴적인 영향을 미치는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되지 않는다”며“ 우리 사회의 법의식은 간통죄 처벌을 원하고, 간통죄를 폐지하면 성도덕의 문란을 초래할 수 있다”는 의견을 제시했다.

또 부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적.사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고 부모의 이혼으로 인한 자녀 양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지하면 가정내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생할 우려가 있다“고 지적했다.

이번 결정에 대해 법조계 관계자는 “이번 위헌 결정은 우리 사회의 성개방 풍조에 따른 국민 법의식변화, 양성 평등 개선 등 시대정신의 반영”이라며 “ 지난 해 헌법재판소법 개정으로 위헌 결정 시 소급효를 제한해 재판관들의 부담이 상당 부분 줄인 것도 위헌 결정에 반영됐을 것”이라고 말했다. 이번 결정으로 간통죄를 규정한 형법 241조는 즉시 효력을 상실한다.

장 혜 린 기자 hljang@sisabarotimes.com