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노동법 Q &A
노동법 문답풀이
글: 우리노무법인 정승미 노무사
병역특례자의 근로자성
저희 사업장에는 병역특례자들이 근무하고 있습니다.
병역법에 의한 병역특례자들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지와
해당된다면 병역특례 복무 기간이 종료된 이후 계속 고용할 경우 병역특례 복무 기간도 근속기간으로 인정해 주어야 하는지 궁금합니다.
1. 병역특례란?
병역특례 제도란 병역자원 일부를 군 필요인원 충원에 지장이 없는 범위 내에서 국가산업의 육성·발전과 경쟁력 제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 연구 또는 제조·생산인력으로 활용하도록 지원하는 제도입니다.
병역 특례 복무기간은 전문연구요원인 경우에는 36개월, 산업기능요원은 현역병입영대상자라면 34개월, 사회복무소집대상자라면 26개월입니다.
병역특례자는 병역법 제 39조 등 병역법 및 동법 시행령에 의해 복무관리를 적용 받기 때문에, 근로자인지 여부가 문제가 될 수 있습니다.
아래에서는 이에 대해 좀 더 자세히 살펴보도록 하겠습니다.
2. 병역특례자의 근로자성 여부
근로기준법(이하 ‘근기법’) 제2조 제1항 제1호의 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말합니다.
따라서 병역특례자가 사용자와 근로 계약을 체결하여 근로를 제공하고 임금을 지급받는다면 근기법상의 근로자에 해당합니다.
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▸행정해석 근로기준과-1003, 2004.02.27
‘근로기준법 제14조의 근로자’라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다 할 것이므로, 병역법 제38조에 의거 지정업체에 편입된 산업기능요원이 지정업체의 대표(고용주)와 근로계약을 체결하여 근로를 제공하고 임금을 지급받는 경우에는 동 조항의 ‘근로자’라 할 것이고, 이때의 고용주는 병역법 제2조 제5호의 문언으로 볼 때 근로기준법 제15조의 ‘사용자’에 해당한다 할 것임. |
3. 병역특례 복무 기간이 근속 기간에 포함되는지 여부
사용자와 병역특례자와 사이에 근로계약을 체결하는 경우 병역법에 의한 의무복무기간을 계약기간으로 근로계약을 체결할 수도 있고 또한 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결할 수도 있습니다.
문제는 이렇게 체결된 병역 특례 복무 기간이 종료된 이후에도 계속 근로 계약을 연장할 경우, 병역 특례 복무 기간이 근속 기간에 포함되는지 여부가 문제가 됩니다.
행정해석에 따르면 병역특례자의 의무복무기간이 경과한 후 당해 근로자와 근로계약을 갱신하여 체결하는 경우에는 산업기능 요원으로 근무한 기간도 계속근로년수에 포함되어야 하며 수차례에 걸쳐 1년 이하의 기간을 정한 근로계약이 반복된 경우에도 동일하게 적용되어야 한다고 해석한 바 있습니다.
따라서 병역 특례 복무 기간은 근속 기간에 포함되여야 합니다.
특히 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 경우에는 병역법 제39조에 규정된 의무 복무기간이 경과하였다 하여 정당한 이유 없이 해고할 수 없습니다.
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▸행정해석 근기 68207-81, 2000.01.13
산업기능요원으로 편입된 근로자의 의무복무기간이 경과한 후 당해 근로자와 근로계약을 갱신하여 체결하는 경우에는 산업기능 요원으로 근무한 기간도 계속근로년수에 포함되어야 함.
특히 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 경우에는 병역법 제39조에 규정된 의무복무기간이 경과하였다하여 정당한 이유 없이 해고할 수 없으며, 근로관계가 계속되는 경우 산업기능요원으로 근무한 기간도 계속근로년수에 포함되어야 함.
또한 1년이하 단위로 근로계약을 체결하였으나 수차례에 걸쳐 1년 이하의 기간을 정한 근로계약이 계속 반복되는 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환되며, 이 경우에는 사용자가 근로자를 해고하려면 정당한 이유가 있어야 함
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최근 고등법원에서도 산업기능요원 근무 경력을 군 복무경력으로 인정하여 지방공무원 초임호봉을 산정해야 한다는 판결을 한 바도 있습니다.(서울행정법원 2013.08.13 선고 2013구합1027 판결 참조)
